[1]         Le 27 août 2013, à la suite d’un appel d’offres public, la Ville de Montréal octroie à La compagnie de construction Édilbec inc. un contrat à forfait relatif d'une valeur de 9 040 000 $[1] pour des travaux d’agrandissement et de mise à niveau d’un aréna.

[2]         Les travaux commencent le 30 septembre 2013 et font l’objet de 156 ordres de changement (« ODC »). Ils se terminent le 4 décembre 2014, environ quatre mois après l’expiration du délai contractuel de 310 jours[2].

[3]         Édilbec poursuit la Ville en dommages-intérêts. Elle lui réclame 83 087 $ à titre de solde contractuel, 291 600 $ pour des frais de prolongation de chantier et 37 963 $ pour la réalisation de travaux en période hivernale.

[4]         La Ville conteste ces réclamations. Pour l’essentiel, elle soutient qu’Édilbec n’a pas respecté la procédure contractuelle de modification, ni démontré l’impact des ODC sur le cheminement critique des travaux. En janvier 2017, plus d’un an après le début des procédures judiciaires, la Ville modifie sa défense et se porte demanderesse reconventionnelle pour réclamer à Édilbec 1 256 560 $[3] en application de la pénalité de retard prévue dans le contrat.

[5]         Dans un jugement rendu le 23 février 2021, la juge Chantal Corriveau de la Cour supérieure, district de Montréal, accueille en partie la demande d'Édilbec et condamne la Ville à lui payer 76 887 $ à titre de solde contractuel[4]. Elle rejette les autres réclamations d'Édilbec ainsi que la demande reconventionnelle de la Ville fondée sur la pénalité de retard.

[6]         Les deux parties sont insatisfaites du jugement. L’appel d’Édilbec porte sur les points suivants :

[7]         La Ville, dans son appel, soutient que la juge a erré en ajoutant des conditions d’application et de mise en œuvre de la clause de pénalité de retard et en inversant le fardeau de la preuve.

[8]         Pour les motifs qui suivent, la Cour est d’avis que les deux appels doivent échouer.

[9]         Selon le cahier des charges, Édilbec devait présenter à la Ville un calendrier des travaux sous la forme offerte par le logiciel Microsoft Project. Ce calendrier devait être mis à jour tous les 30 jours ou sur demande du directeur du service concerné ou de son représentant (« Directeur »).

[10]      Quant à la procédure de modification des travaux, le cahier des charges contient des clauses tout aussi impératives :

[11]      La preuve révèle qu'Édilbec a négligé de mettre à jour le calendrier des travaux, et ce, malgré les demandes répétées de la Ville. De fait, elle a produit seulement deux calendriers intégrant des ODC, le premier en date du 4 février 2014 (ODC 1 à 15) et le second, le 7 juillet 2014 (ODC 1 à 62).

[12]      À cet égard, la juge conclut qu'Édilbec « n'a pas fourni des calendriers de travaux conformes aux exigences de la Ville » et que « [l]es échéanciers remis n'ont pas démontré l'impact des travaux additionnels sur le cheminement critique au fur et à mesure des ODC »[5]. Elle voit dans les échanges entre Édilbec et l'architecte de la Ville non pas une renonciation, « mais au contraire une démonstration du maintien des exigences contractuelles »[6].

[13]      Édilbec soutient que la juge a erré en concluant que la Ville n'a pas renoncé à l'application stricte du contrat et en omettant de considérer l'ensemble des circonstances entourant les ODC.

[14]      Qu'en est-il?

[15]      L'existence d'une renonciation tacite est une question de fait ou mixte assujettie à la norme de l'erreur manifeste et déterminante. Une telle renonciation doit être claire et non équivoque, c’est-à-dire que « les faits et gestes dont on allègue qu'ils constituent ou entraînent la renonciation doivent être tels que la seule inférence logique qu'on puisse raisonnablement en tirer est celle de la renonciation »[7].

[16]      En l'espèce, la conclusion de la juge sur l'inexistence d'une renonciation de la Ville trouve largement appui dans la preuve. Il suffit de mentionner les éléments suivants :

[17]      S'ajoute à cela le témoignage de M. McDuff sur la dynamique de signature des ODC :

[18]      En somme, il se dégage de la preuve que la Ville tenait à ce que la procédure soit suivie, justement pour éviter de se retrouver à la fin des travaux avec une réclamation de 300 000 $. La Ville n'a pas tort de qualifier ses échanges avec Édilbec de « dialogue de sourds », car dès le début des travaux, cette dernière a agi comme si elle pouvait reporter le règlement de ses réclamations à la fin, ce contre quoi la Ville a toujours protesté.

[19]      Il est vrai que la Ville a accepté certains assouplissements, mais c’est davantage en raison des manquements chroniques d’Édilbec et parce qu’elle voulait éviter une suspension des travaux. Par exemple, dans le compte rendu de la réunion de chantier du 30 janvier 2014, on lit qu’« il est convenu que l’entrepreneur inclura dans son échéancier les changements 1 à 15 pour évaluer les possibles retards pour les changements ». Confrontée au refus ou à l’incapacité d’Édilbec de se conformer à la procédure contractuelle en faisant la démonstration au fur et à mesure de l’impact des ODC sur le cheminement critique, la Ville a fait preuve de souplesse et a accepté d’analyser certains changements en bloc. Cela ne saurait équivaloir à une renonciation explicite ou implicite à la procédure contractuelle.

[20]      C’est la conclusion à laquelle la juge arrive :

[21]      Cette interprétation de la preuve est raisonnable et Édilbec ne fait voir aucune erreur manifeste et déterminante justifiant de s’en écarter.

[22]      Édilbec reproche à la juge de ne pas avoir pris en compte la quantité considérable d'ODC et les retards qu'ils ont inévitablement causé sur le cheminement critique des travaux. Sa thèse est que « même en "l'absence d'une preuve adéquate", la Juge aurait dû conclure que les ODC […] ont manifestement eu un effet sur la durée du Projet et qu'une compensation pour ces travaux était raisonnable et nécessaire afin de préserver l'équilibre entre les parties »[9].

[23]      Cette thèse n'est pas fondée. Le fardeau de démontrer que les ODC ont causé la prolongation du chantier reposait sur les épaules d'Édilbec, tant en vertu du cahier des charges que des principes généraux du droit civil. Or, cette démonstration n'a pas été faite.

[24]      Comme le plaide la Ville, sur les 156 ODC, seuls les ODC 1 à 62 ont fait l’objet d’une réclamation. M. Savo, pour Édilbec, a témoigné que seuls 10 ODC ont pu avoir un impact sur le cheminement critique. Enfin, la preuve au procès a porté exclusivement sur les ODC 11, 12 et 22.

[25]      La juge analyse la preuve en détail et conclut qu'elle ne supporte pas la réclamation d'Édilbec pour des frais de prolongation de chantier. Les déterminations factuelles de la juge, tout comme son évaluation de la force probante du rapport d’expertise de Frédéric Charest, ne comportent aucune erreur manifeste et déterminante.

[26]      Édilbec invoque le témoignage de M. Zilembo selon lequel « il y avait une partie de jours […] qui était compensable ». Cet élément n'est pas déterminant dans la mesure où M. Zilembo a pris soin de préciser que l'analyse qui a été faite à ce moment-là était « dans le but d'acheter la paix » et que la compensation offerte à Édilbec se voulait « une décision d'affaires ». La Cour y voit une tentative de régler le litige et non une admission du bien-fondé de la réclamation d'Édilbec.

[27]      La juge conclut que le retard de trois semaines au début du chantier est en partie attribuable à Édilbec, « vu son retard à se conformer aux exigences Leeds », et que les coûts additionnels réclamés « devaient être anticipés pour un contrat se déroulant entre septembre 2013 et l'été 2014 »[10].

[28]      Sur ce dernier point, le cahier des charges mentionne que « pour fins d'évaluation des coûts de chauffage et des autres conditions d'hiver, il est prévu acheminer le dossier final pour approbation au Conseil Municipal en septembre 2013 ». Pour M. Zilembo, « ça donne un indice aux entrepreneurs que les travaux devront commencer peut-être dans les jours, dans les semaines qui suivent le mois de septembre », de sorte qu'ils « sont en mesure d'évaluer leur soumission en fonction des conditions d'hiver ».

[29]      La juge ne commet donc aucune erreur manifeste et déterminante en rejetant cette réclamation.

[30]      La juge constate que la Ville a déboursé 6 200 $ plus taxes pour faire corriger la malfaçon du carrelage d'une salle de toilette. Elle déduit donc cette somme du solde contractuel. Encore ici, Édilbec ne fait voir aucune erreur manifeste et déterminante justifiant l'intervention de la Cour.

[31]      La clause de pénalité de retard est ainsi rédigée :

[32]      Après avoir noté que le texte de cette clause octroie un pouvoir discrétionnaire au Directeur, la juge retient qu'il n'y a pas de preuve d’une recommandation de ce dernier d’appliquer la pénalité et estime que la demande reconventionnelle de la Ville « ressemble davantage à un exercice stratégique afin de possiblement inciter [Édilbec] à abandonner ses réclamations »[11]. Elle ajoute, en obiter, qu'il aurait encore fallu réussir à départager la responsabilité de la Ville et celle d'Édilbec et que le rejet de la réclamation de cette dernière n'a pas pour effet de donner ouverture automatiquement à la clause de pénalité.

[33]      Comme déjà mentionné, la Ville soutient que la juge a erré en ajoutant des conditions d’application et de mise en œuvre de la clause et en inversant le fardeau de la preuve.

[34]      La Cour est d'avis qu’il n’y a pas lieu d’intervenir.

[35]      La preuve révèle en effet que le Directeur a décidé, en cours de chantier et même après le début des procédures judiciaires, qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer la clause de pénalité de retard. Il est utile de reproduire cet extrait de l'interrogatoire préalable de M. Zilembo :

[36]      Le témoignage de M. Savo confirme les propos rassurants de M. Zilembo :

[37]      Contrairement à l'interprétation proposée par la Ville, les propos de M. Zilembo ne visaient pas seulement à rassurer M. Savo sur le fait que c'était lui qui décidait d'appliquer ou non la pénalité. Clairement, il lui a dit qu'« il n'avait pas à s'inquiéter à ce niveau-là ». Tout au moins M. Savo pouvait raisonnablement s'attendre à ce que la pénalité ne soit pas appliquée.

[38]      Dans l'arrêt Enerkem Alberta Biofuels c. Papillon et Fils ltée, la Cour, sous la plume de la juge Hogue, reconnaît que des propos visant à rassurer son cocontractant peuvent constituer une forme de renonciation ou une fin de non-recevoir à une réclamation de dommages-intérêts liquidés :

[39]      Ici aussi, après avoir choisi de rassurer Édilbec, la Ville devait faire preuve de cohérence et de bonne foi.

[40]      Par ailleurs, l'inférence tirée par la juge voulant que l'application de la pénalité ressemble davantage à un exercice stratégique initié par le contentieux de la Ville, plutôt qu’à une décision du Directeur au sens où l’entend la clause 5.1.10.1, trouve appui dans le témoignage de M. Zilembo au procès :

[41]      Dans les circonstances, la Cour est d'avis que la juge n'a pas erré en rejetant la réclamation de la Ville fondée sur la clause de pénalité de retard.

[42]      REJETTE l’appel, avec les frais de justice.

[43]      REJETTE l’appel, avec les frais de justice.